Los bancos, como cualquier empresa privada, actúa buscando el máximo beneficio y, al fin y al cabo, no deja de ser un negocio como cualquier otro -con ciertas particularidades-. En el caso de una tienda de electrodomésticos, está claro cual es el precio a pagar por el objeto que queramos adquirir. Todo el mundo entiende que para adquirir un bien se debe pagar un precio, y los bancos no son distintos. Cuando queremos adquirir una hipoteca también tenemos que pagar un precio, y dicho precio se paga en concepto de intereses. Este precio, o interés, lo podemos encontrar generalmente de dos modalidades:
– Tipo fijo es decir, que hasta el final del contrato se aplicará el mismo tipo -generalmente sin variación alguna-.
– Tipo variable, y es aquí dónde vienen los problemas.
Para calcular el tipo variable el Banco de España utiliza índices de referencia que fijarán el tipo de interés periódicamente ¿Pero qué índices hay?
De entre todos, los utilizados principalmente son 2, aunque realmente uno se utiliza mucho mas que el otro. El Euribor, que es un tipo de referencia hipotecario que se publica diariamente y refleja el interés al que las principales entidades financieras se prestan dinero entre sí en el mercado interbancario. El otro tipo es el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, o mucho más conocido como IRPH. Este último se obtiene a través de una media de las diferentes ofertas del mercado hipotecario que han inscrito los bancos y cajas de ahorro.
Ambos índices ahora y desde hace unos años, por los bajos intereses actuales, ya no se aplican netamente sino que acostumbran a ir acompañados de un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, a este tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor de este en cada periodo contractual más el margen. Las entidades de crédito “juegan” con este diferencial para hacer más o menos competitivo un índice u otro, y así hacer más atractivo “su índice de referencia” que el de las demás entidades de crédito. Por ejemplo, si en el momento de la firma del préstamo hipotecario el índice de referencia está al 2% y el diferencial es de un 1%, el interés que se aplica al préstamo será del 3%. Cuando se revise el interés, normalmente cada año, si el índice baja al 1%, y tu diferencial es del 1% se aplicará al préstamo un interés del 2%.
Otra cuestión controvertida son las polémicas cláusula suelo que en cierto modo són una especie de diferencial fijo -más bien margen- que impide la bajada del Euribor (excepcionalmente IRPH) por debajo del suelo, y el efecto es que, a pesar de tener una hipoteca referenciada a un interés variable, esta pasa a ser fija cuando el einterés está por debajo del usual suelo 3%. Dejando por tanto de ser la hipoteca de tipo variable, pasando a ser fija.
Después de explicar el funcionamiento de estos índices y sus condiciones accesorias más comunes, tenemos que dejar clara la diferencia entre Euribor y IRPH. Para empezar, históricamente, el Euribor siempre ha tenido un valor inferior al IRPH. Sin embargo, las oscilaciones en el IRPH no son tan bruscas como el Euribor. El IRPH, por tanto, reacciona de forma mas lenta, y sus oscilaciones se comportan de una manera más suave y natural lo que comporta más estabilidad pero al alza. Y ello es así porque el Euribor históricamente siempre está por debajo del IRPH. Por ello, es habitual que indicado índice Euribor esté adicionado con un diferencial de entre 1-2% para compensar la diferencia con el IRPH.
Antes de proseguir, pero, hay que hablar sobre la evolución del IRPH, pues no siempre ha sido un único índice de referencia. Entre ellos, encontrábamos este listado de índices de referencia:
– IRPH Bancos: tipo medio de los prestamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
– IRPH Cajas: lo mismo que el anterior, pero por las cajas de ahorro.
– IRPH Entidades: una media de los dos anteriores.
– CECA: tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
– Mibor: tipo interbancario a 1 año.
Pero, a partir de la publicación de la Ley 14/2013, tanto el IRPH Bancos, como el Cajas y CECA desaparecieron definitivamente (en cuanto al Mibor, este fue substituido por el Euribor en el año 2000), quedando únicamente el IRPH Entidades, por lo que el Banco de España con efectos desde su publicación, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés de los desaparecidos. Por lo que, tanto el IRPH Cajas, IRPH Bancos y CECA fueron substituidos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el índice de referencia substitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario ¿pero que sucede si no existe un índice sustituto en el contrato?
Ahora que ya entendemos que es un índice de referencia, cuales son los más frecuentes, qué es el IRPH, y la diferencia con el Euribor y su evolución ¿Podemos demandar a nuestro banco por incluir un tipo de referencia IRPH a sabiendas de que es más caro y posiblemente manipulable por las propias entidades de crédito?
Pues, inicialmente se generó mucha expectativa hasta tal punto que han habido casos que han llegado hasta el quien tenía sobre la mesa Kutxabank contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, que declaraba la nulidad de la cláusula IRPH. Sin embargo, finalmente, el TS en su Sentencia 669/2017 estimó el recurso y consideró que las clausulas del IRPH no eran abusivas al entender que las cláusulas que incluían indicado índice en las hipotecas, estaban redactadas de modo claro, comprensible y transparente, y que ellos no podían entrar en la abusividad o no del índice. Sin embargo, la propia sentencia cuenta con votos particulares de dos magistrados y, además, el juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- sobre la abusividad de la clausula IRPH por falta de transparencia. Lo que abre las puertas a que en su caso se declare la abusividad del índice o por cuanto mínimo del clausulado que lo incluye.
¿Esto significa que no podemos reclamar por nuestras clausulas que contengan IRPH? No. Esto quiere decir que por ahora está pendiente de que el TJUE resuelva sobre la abusividad o no del índice IRPH y su clausulado.
Pero ello, no acaba aquí, porque se han observado algunas cláusulas “complementarias” al IRPH -a parte de los diferenciales y clausulas suelo- donde tanto el índice de referencia principal, que solía ser el IRPH Cajas, como el índice sustitutivo, que solía ser el CECA, han desaparecido con indicada ley 14/2013 ¿Pero estas cláusulas que implican?Pues que, pasamos de pagar un interés variable, tal y como se había pactado en el contrato, a un interés fijo, pues se aplicaría hasta finalizar el contrato el último tipo de interés nominal anual que se haya publicado del IRPH Cajas (si es el caso), que es del 3,9%. Ello cuando el número 3 de la disposición adicional quinceava de la Ley 14/2013 prevé que, si no se puede aplicar ninguno de los dos índices de referencia del contrato, se debe aplicar el IRPH Entidades de forma subsidiaria. Mencionar que actualmente dicho índice de referencia está en torno al 1,90%, casi dos puntos por debajo que el IRPH Cajas aplicado de forma fija. Todo esto nos indica que, parece ser, algunos bancos tienen un claro interés por no aplicar el IRPH Entidades como marca la Ley, sino que prefieren aplicar una clausula pensada para interrupciones de la publicación del índice de referencia de forma análoga para el caso en que desaparezcan definitivamente, puesto que esto les repercute un mayor margen de beneficio. Y ya encontramos muchas sentencias que determinan no se ha explicado al cliente en ningún momento cuál sería su nueva situación jurídica y económica derivada del supuesto que desaparezcan tanto el índice referencial del contrato como el previsto en su substitución. Lo que debe comportar, se aplique el índice legal desde la fecha que pasó a ser fijo por decisión unilateral de la entidad de crédito.
Por tanto, y aunque el Tribunal Supremo haya considerado que las cláusulas del IRPH, del índice de referencia en sí, no son abusivas ni por su contenido ni por su transparencia (por ahora), no quita que no podamos encontrar en nuestra hipoteca cláusulas como las indicadas, complementarias al IRPH o Euribor, que sí puedan ser abusivas y sí podamos reclamarlas judicialmente sin tener que esperar indicada resolución del TJUE. De todos queremos hacer un llamamiento a la calma y, consideramos, que lo mejor opción por ahora es esperar la resolución del TJUE. Y ello es así porque la Comisión Europea ha enviado un comunicado al TJUE, elaborado por sus servicios jurídicos, en que manifiesta que el IRPH no ofrece al consumidor garantías de transparencia y por tanto puede resultar abusivo -en contra de lo dictado por el Alto Tribunal Supremo-. Por tanto, ya no solo hablaríamos de retroactividad de lo abonado desde que el IRPH pasó a ser fijo sinó que lo sería desde la firma de la hipoteca.
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